一、國有企業(yè)對外擔保行為風險畸重
在民法理論上，擔保有一般擔保和特別擔保之分。一般擔保是指債務人以自己的全部財產作為自己債務的擔保。特別擔保是指以債務人和他人的特定財產或特定人的一般財產所作的擔保。我國《擔保法》上的擔保是指特別擔保。我國有關擔保的法律制度并不禁止國有企業(yè)為他人(包括法人)擔保。但是，從國有企業(yè)對外擔保的實際情況看，總體上是弊大于利，面臨極大的法律風險和經(jīng)營風險。
首先，國有企業(yè)對外擔保的行為是一種有投資而無利潤回報的行為。因為，擔保不是一種經(jīng)營行為，不具有等價交換的性質，而僅僅是一種單向負責的民事行為，擔保方的擔保行為并不以被擔保方的回報和義務為前提條件。一般地說，一個擔保行為，只要有擔保人與債務人之間的一個擔保合同附加在債權人與債務人之間的主合同之上即可。這時，擔保人就一次性投資完畢。從某種意義上講，這一次性投入比債務人的投入要大，擔保人的責任比被擔保人的責任也要大。從債權人要求擔保的角度看，主要是被擔保人的資產不足以抵償債務才要求他人提供擔保，另一方面是擔保人的資產足以承擔擔保責任才為債權人認可擔保，擔保人要承擔還款、支付違約金的風險。從整個借貸活動看，借貸成功的基礎是擔保人的資信實力。
其次，在擔保合同期限內，國有企業(yè)的合法權益隨時都有被“依法”侵害的危險。輕則降低了企業(yè)在市場上的競爭力，重則使企業(yè)破產倒閉。請看下面一個案例：原告是某銀行，被告是某國有農場。2010年6月，某房地產開發(fā)公司欲向某銀行借款2000萬元，雙方約定以該房地產公司所購置的一宗位于市中心并享有使用權的地皮以及在該宗土地上的建筑物體為抵押。該抵押合同訂立后，雙方在有關部門作了登記。后來，該銀行得知了該地皮的價值僅300萬元的實情，要求該房地產公司還必須找第三人作擔保。該房地產公司便商請某大型國有農場作保，該農場負責人無心或者也不屑于研究其中復雜的來龍去脈，非?！罢塘x”地在保證人一欄中寫下了“愿意承擔連帶責任”，并簽字蓋章。該房地產開發(fā)公司在獲得貸款以后，將資金挪作他用，因而在規(guī)定的還款期(2011年7月1日)到來后，不能還款。該銀行遂直接訴至法院，要求該國有農場償還房地產公司的欠款并支付遲延利息。法院經(jīng)審理作出判決，將抵押物土地使用權拍賣，拍賣所得價款300萬元由原告優(yōu)先受償，其余1700萬元債務由房地產開發(fā)公司清償，該國有農場承擔連帶責任。農場1700萬元的連帶責任是一個不小的包袱。對于一個中小企業(yè)來說，將可能直接意味著破產。
第三，反擔保因不能對抗債權人，所以免不了連帶責任。按擔保法規(guī)定，擔保人是可以要求被擔保人提供反擔保的。但是反擔保是擔保人和被擔保人之間的權利義務關系，不能以此對抗債權人。所以反擔保并不能免除擔保人的連帶責任。況且擔保人承擔連帶責任的時候，一般都是被擔保人被債權人認為存在債權風險的時候，擔保人承擔連帶責任之后，又能追償?shù)绞裁茨?請看下面案例：2011年9月，甲公司為擴大其規(guī)模向該市工商銀行申請貸款600萬元，并請實力雄厚的某農墾公司作保證人。該農墾公司的負責人在合同上簽署了“甲公司若不按期還款，我公司愿承擔責任”的承諾。當年12月，甲公司更名為甲集團。今年6月18日，甲集團因在一筆交易中蒙受巨額虧損，以致無力還本付息。工商銀行獲悉這一情況后，要求該農墾公司承擔擔保責任，代甲公司歸還欠款并支付遲延利息。該農墾公司提出曾與甲公司達成協(xié)議，在農墾公司作保后甲公司應向農墾公司提供反擔保，但甲公司違反協(xié)議，一直沒有這么做。并且還未將更名的事告知農墾公司，故農墾公司不能代其還本付息并承擔違約責任；農墾公司還提出即使本公司負有一定責任，工商銀行也應首先清算甲公司的財產，農墾公司只能承擔補充責任。由于農墾公司拒絕承擔保證責任，工商銀行遂向人民法院起訴。人民法院受理此案后，依據(jù)《擔保法》規(guī)定，判決該農墾公司承擔連帶保證責任，向工商銀行償還甲公司的債務。顯然，農墾公司承擔連帶責任之后，再想從已經(jīng)蒙受巨額損失且無力還款的甲公司得到充分補償已經(jīng)沒有任何可能。
二、國有企業(yè)對外擔保失利的原因分析
國有企業(yè)為他人擔保，有的是因為國有企業(yè)負責人不懂法，不能依法辦事。其中，有不少人對擔保這種活動的法律后果認識不足，以為為他人擔保僅僅是“例行手續(xù)，走走形式”。有些企業(yè)請國有企業(yè)為其提供擔保，其目的不是經(jīng)營發(fā)展，而是另有企圖。擔保人多數(shù)還在睡夢之中的時候，權利人已通過訴訟程序，要求擔保人承擔責任，賠償損失，支付違約金。所造成的損失只能用國有資產填補。
第一，貸款人與借款人惡意串通，欺騙第三人提供保證。追求利潤最大化是市場經(jīng)濟行為主體的終極目標，商業(yè)銀行亦不例外。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和健全，各商業(yè)銀行的信貸風險控制意識大大增強，大多善于運用擔保法來防范信貸風險。有不少銀行和非銀行金融機構（特別是相關經(jīng)手人、責任人）為清收不良貸款，規(guī)避自身的信貸風險，轉嫁信貸損失，遂與借款人惡意串通，通過借新貸還舊貸等，騙取第三人提供擔保。
第二，巧設陷阱，請君入甕。某實業(yè)發(fā)展公司是一家債臺高筑、瀕臨破產的企業(yè)，為了能獲取銀行貸款擺脫困境，該企業(yè)法人代表袁某，在未取得專利使用權的情況下，以聯(lián)營為招牌，與某國有企業(yè)簽訂了聯(lián)營生產專利產品“仿智型”電飯煲的協(xié)議。隨后即以需要貸款100萬元用于購置生產電飯煲的原材料為理由，要求該聯(lián)營國企出具擔保書去銀行貸款，該企業(yè)既沒有對“仿智型”電飯煲專利作真實性的調查，也沒有對該實業(yè)發(fā)展公司的經(jīng)營及財務狀況作進一步了解，就輕率地在擔保書上蓋了章。就是這份擔保書，使該實業(yè)發(fā)展公司向銀行貸款100萬元并全部用于抵債，而該聯(lián)營國企則就此被銀行作為被告起訴到法院，賠償了巨額本息。
第三，小利作套，貪者上鉤。為了能獲得資金，一些企業(yè)急功近利，不惜冒險為他人擔保，恰恰中了人家所設的圈套。如，某農墾企業(yè)經(jīng)他人介紹與上海某實業(yè)公司蔡某相識。蔡某以分享貸款為誘餌，要求該企業(yè)為他在上海國際信托投資公司貸款300萬元出具擔保書。該企業(yè)正為急需資金而大傷腦筋，以為與蔡某的合作有利可圖，便為蔡某出具了擔保書。事成后，該企業(yè)也確實得到了事先約定的貸款中的70萬元。但是蔡某將其余的230萬元揮霍一空，貸款到期時無力償還，國際信托投資公司便要農墾企業(yè)共同承擔。該企業(yè)因小失大，啞吧吃黃連有苦說不出。
第四，國有企業(yè)分支機構的經(jīng)濟實體為他人擔保貸款。在國有企業(yè)改組、改造、改制過程中，有的為分流人員而創(chuàng)辦了不少經(jīng)濟實體；有的為花錢方便，組建了不少企業(yè)。這些實體、企業(yè)名義上是獨立的法人，但實際在人財物等方面上與原主辦單位仍有著千絲萬縷的聯(lián)系。盡管這些實體、企業(yè)還不是真正意義上的企業(yè)法人，但是它可以為他人擔保，從而造成國有資產的流失。
綜上所述，國有企業(yè)為他人擔保，就很可能引發(fā)國有資產流失。一是《擔保法》遵循的是民事活動平等原則，任何人(公民、法人或其它組織)只要實施了擔保行為，就必須承擔擔保責任，國有企業(yè)也不例外。二是在訴訟中擔保行為免責極難，擔保人必須證明債權人有欺詐行為，或者證明擔保合同無效而且擔保人無過錯的情況下，才能構成免責的法定事由。而作為擔保人來講，證明這一點幾乎是不可能的。因此，大多數(shù)擔保糾紛案件中，擔保人都被判令承擔民事責任。三是惡意、不負責任的債務人的大量存在。他們借款到手后，不是用于發(fā)展生產、改善經(jīng)營，而是用來超前消費，揮霍浪費，等到還款期限一到，他們就來一個“無還貸能力”，將還款責任甩給了擔保人。四是國有企業(yè)內部有管理漏洞，隨意擔保。
三、從源頭上控制國有企業(yè)對外擔保
首先，國家法律制度應當對“惡意騙?！奔釉O懲處條款?！皭阂怛_?！笔且环N侵害我國社會主義市場經(jīng)濟主體，破壞我國社會主義市場經(jīng)濟秩序的刑事犯罪行為，其對國有企業(yè)的侵害會直接影響國有企業(yè)的生存和發(fā)展。從保障我國社會主義市場經(jīng)濟主體健康發(fā)展、穩(wěn)定我國社會主義市場經(jīng)濟秩序的角度考慮，法律制度應當對“惡意騙?！钡挠嘘P部門和直接責任人有相應的懲處條款。不能讓以“惡意騙?！鼻滞虈匈Y產、擾亂社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪行為人逍遙法外。
其次，在國家經(jīng)濟行政管理制度中，應對以國有資產對外擔保作約束性規(guī)定。企業(yè)是市場經(jīng)濟的主體，其行為必須符合等價交換的價值規(guī)律和競爭規(guī)律。國有企業(yè)以自身的權益為自身利益擔保是正當?shù)?，但是，國有企業(yè)以自身的權益為他人利益擔保，不是一種經(jīng)營行為，不符合等價交換的價值規(guī)律和競爭規(guī)律。所以國家應當通過立法，嚴格約束國有企業(yè)為集體企業(yè)、私營企業(yè)、合伙企業(yè)、個體工商戶、股份制企業(yè)提供擔保，以達到防止國有企業(yè)擔保行為中的隨意性，防止惡意債務人通過擔保竊取國家財產。
第三，依法嚴懲國有企業(yè)內部的“柱蟲”。國有企業(yè)負責人為他人擔保之后，除了得到“俠義”、“豪爽”的美名外，還可以得到酒、色、財?shù)葘嵒?，這和貪污受賄在本質上并沒有什么不同。因此，凡為他人擔保的國有企業(yè)負責人，都不能以“工作失誤”的遁詞逍遙法外。除了黨紀政紀的處分之外，還要追究相應的刑事責任。
第四，國有企業(yè)應該建立完善內控機制，控制或杜絕提供對外擔保。
（作者單位：江蘇省農墾集團有限公司）
責任編輯：成德波
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